现行宪法公布实施以来,为适应改革开放和社会主义市场经济、民主政治和精神文明建设的发展需要,1988年、1993年和1999年三次对部分内容进行了必要修改。
但是,今非昔比,随着当事人权利意识的增强以及法律规范的健全,法院更加重视当事人意愿,调解的自主性大大增强。(2)协调和解由人民法院主导,具有明显的职权主义色彩。
[4]持此类观点的有河海大学法学院邢鸿飞教授和江苏省南京市中级人民法院行政审判庭陈高峰庭长,见‘行政诉讼协调国际学术研讨会会议综述, http: //www. hicourt. gov. cn/homepage/show4_content. asp? id=17018,访问日期: 2011-01-08。{9}杨寅:评全国首部协调和解行政案件的司法意见,载《法治论丛》2007年第7期。(四)和解是结果,调解是过程,协调和解是调解、和解的统一有学者认为行政诉讼中和解是当事人为解决行政争议而达成的一种协议,它强调的是和解协议的结果。(3)协调和解的方式呈现出一定的行政化倾向。如广东高院提出,要延伸范围,标本兼治。
诉讼当事人和法院在博奕中应当力量均衡,调解的概念更强调法院的作用,有利于树立于司法中立的形象,能够为博奕双方处于平等地位创造条件{15}。该《意见》指出,要善于运用协调手段有效化解行政纠纷,促进社会和谐。二是解说性,即它的主要任务是对宪法条文进行解说性的诠释,力图说明其立法原意及立法背景,并予以正当化,作为补强现体制正当性的一种根据。
第三是问题意识的中国化。第三个则是目前中国宪法的主流,即所谓的自由规范主义派别,邓正来、张千帆、季卫东、韩大元等均可列入这个阵营,笔者也忝列其中而要把握中国宪法学的时代课题,除了要了解中国宪法学的学科性质以及当下发展现状之外,还要从宪法学的立场出发,努力认识这个时代,形成自身的时代意识。当下中国,正处于从上述第三阶段向第四阶段逐步过渡的时期。
在这一阶段中,共同纲领、尤其是1954年宪法,就相当于是颁发给新政权的合法性证书。之所以这样,主要是因为许多学者没有把握上述的那种学科内部关系结构,而是从线性的构图出发,将宪法解释学理解成为整个宪法学理论的低级形态,并视之为一种没有理论深度的末技。
首先,武汉大学法学院的数位宪法学者就属于这个研究群落,另外还有厦大的李琦教授等同然。第二,针对规范原理上的买办主义,既要借鉴成熟宪政国家的规范主义精神与原理,但也要从自身的历史处境出发,并将其全面转化到本土。(图略)如图所示,新中国的宪法学是从一种可以称之为政治教义宪法学的新传统开始出发的,为其作出贡献的,有张友渔、吴家麟、王叔文、许崇德、肖蔚云、廉希圣、张庆福等一批老前辈宪法学者。这里所言的留学国别主义,主要指的是这样一种倾向,即面对一个问题,各个论者各有各的主张,但基本都是从自己留学国的制度安排或学术见解出发得出不同结论的,为此,学术观点的争论往往只是成为不同国家制度背景之间的纷争。
此二者虽然有所区分,但近年也出现相互接近的迹象,其共同点是:不仅在价值立场上坚持立宪主义,即主张公共权力应该受到适当限制,而宪法应成为规范政治过程的一种准据,而且在方法论上有意识地区分研究对象的政治性和研究方法的规范性,并以研究方法的规范性对应研究对象的政治性,重视宪法文本或宪法规范的研究。三者之中又可进一步划分出不同的研究进路。其特点是颇为广泛地吸收了政治学、政府学、管理学等一些社会科学的研究方法,进行宪法学研究,而作为一位物理学专业出身的学者,张千帆教授本人也明确声明宪法学是一门科学。最后要指出的是,中国宪法学要完成上述的时代课题,当然还有必要解决前述的其自身所存在的四大问题。
甚至有些研究明明是对某个国家宪法规范的研究,比如对美国宪法原理的研究,但也被泛化为一种普遍性的原理来认知,似乎这种规范原理不仅在美国可以适用,在德国也可以适用,甚至在中国同样可以适用。[3]这种观察,敏锐地捕捉了近十多年来中国宪法学隐隐约约所产生的分化状况,并巧妙借用洛克林的分类概念进行了机智的收纳。
后者则包括宪法解释学(即前述的宪法教义学)和宪法政策学(主要研究在现行的框架中如何进行宪法运作及对策的实施)。而所谓的中国的宪法学,即包含于在中国的宪法学之中,相当于其二级分支学科之一。
第三个矛盾是一般宪法原理与本土特殊国情之间的矛盾:有些宪法原理是一般性的,比如说保障人权,这在成熟的宪政国家是一个至关重要的宪法价值原理,但在中国本土则时常面临着严峻的叩问:在中国这样一个人口众多、资源极为匮乏的国家,类似于自然权利这种观念,作为在西方文化中发展出来的人类自我授权式的一种原理,是否拥有现实的社会历史条件?第四个矛盾是部分知识精英的宪政理想与大众宪法意识之间的矛盾:前者的宪政理想,往往以西方成熟的宪政国家为标本,但现实中的中国普通大众则可能更多关注自己的生存处境,而且由于市民社会还未成熟,公民的公共性长期未能发达,人们在宪政发展问题上也还没有达成有力的共识。要认识到,也只有这样,才能在规范原理的层面上,建构起体系化的中国的宪法学,从而在最终更为有效地解决现实中的宪法问题。此外,在一些具体的分类上,同样也可能具有争议性。三、展望:中国宪法学的时代课题要展望中国宪法学未来发展的方向,需要把握中国宪法学的时代课题。在宪法社会学这一阵营里,首先是以童之伟教授为代表的研究,其抓住了宪法中两个基础概念,即权利(Right)与权力(Power)在类似文字学、又超出文字学意义上的共同点——权,然后进一步提取出法权的概念,作为宪法学研究的逻辑起点,并将法权理解为是一个反映法律承认和保护的全部利益的法社会学范畴,即权利与权力的统一体。虽然有些研究还存在一些难以拂拭的意识形态色彩,但像人民代表大会制度具有无比的优越性、资产阶级民主都是骗人的鬼话这样典型的政治话语,已被基本剔除。
中国宪法学的上述双义性,彼此之间又具有结构性的关系,可用下图说明:(图略)从图中可见,在中国的宪法学,是一个外延很大的用语,套用宪法学科内部关系结构的框架分析,它同样可以包含理论宪法学与实用宪法学。实际上,类似的研究颇多,尤可见之于年轻学人的著述,其往往存在了这样一种问题——所引进的那些对外国宪法原理的译介,就像水面上漂浮着的一层油,很难溶合到中国问题的活水中去。
从这一点而言,我认为宪法解释学确实是整个宪法学理论框架中最为重要的部分。这种极端的实用主义倾向,导致宪法学基础理论的研究不断受到了忽视,体系化的宪法理论也难以成立。
同时,他们还刻意借用哲学这个学科在中国人观念中的殊荣,形成自身在理论上的自负,所引用的资料也多为政治哲学的经典文献。我觉得,如果不拘泥于宪法解释学,而从整个宪法学的知识框架出发,宪法学是也有能力对时代进行认识的。
[4]这个说法仍适合于描述今日中国法学的图景,甚至包括宪法学的研究现况。第一个问题是规范准据上的虚无主义。为了推动这样一个宪政发展进程,笔者认为,今日乃至未来中国宪法学最大的时代课题,应该是在理论层面上,努力建构一种体系化的、以规范主义为取向的中国的宪法学。第二个是宪法事例研究。
为此未来的第四个阶段将会如何,则具有高度的不透明性,但理想的结局应是能够安稳地过渡到成熟的中国式宪政的历史阶段。至于功能主义学派,在方法上多采用社会科学的方法,虽然总体上还不太成熟,但也表现为几个方面:第一个是以朱苏力为代表的宪法社会学。
然而,在最近十年,这种清一色的理论局面开始分化,并大致由上述的三性之中分别演化出三大不同的研究取向,具体而言,即:由科学性分化出了宪法社会科学/宪法社会学。这个阶段未必是海晏河清的大同世界,然而作为一种蓝图而言,彼时的中国将可能建立起一种以宪法为核心的稳定秩序,而且这种宪法本身具有规范宪法的特征,各种社会利益的诉求能够在其中得到了整合,公共权力也能在宪法框架之内运行有度。
比如,从新中国诞生以降的中国治理秩序变迁过程来看,我们大致可以将其划分为四个阶段。随着文革的终结,中国迎来了政治上的拨乱反正时期,为此进入了第三个阶段,即改革与转型阶段。
在这其中,尤其重要的就是需要努力促成共识,适时把握机遇(比如政治体制改革),推动宪法解释和宪法审查制度的实效化改革。记得蔡枢衡先生早在1947年就曾指出:今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图:在法哲学方面,留美学成回国者,例有一套Pound学说之转播。而这里所言的规范主义,类似于西语的normativism,指的是力图依据有效的、具有价值秩序或者价值体系的规范系统,去调控公共权力的立场、精神、方法或者理论或其总和,为此相当于传统的所谓立宪主义,其核心精神之中蕴含了人类的一个梦想,即能够用规范去约束公共权力。第四个问题便是研究意义的悲观主义。
第一,针对规范准据的虚无主义,有必要返回规范、尤其是返回中国现行宪法规范。质言之,他基本是采用一种六经注我、而非我注六经的精神来对待宪法规范,同样难以掩饰规范准据的虚无主义的倾向。
但与此同时,当今中国宪法学的研究也存在诸多问题,其中如下四大问题尤其值得一提。而从今日的视点来看,它确实将宪法现象理解为一种社会现象,为此偏向于从社会科学的立场去加以把握。
其中,部分学者的研究主题甚至在努力走向精致化。第三种宪法学研究的代表,与其说是朱苏力教授,毋宁说是季卫东教授,其对宪政问题的研究,明显带有法社会学的烙印。